Responsabilização do Ente Público pelos encargos trabalhistas e previdenciários na terceirização
Lucianne Pedroso*
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 16, reconheceu a constitucionalidade do artigo 71, § 1º da Lei nº 8.666/93 em face do Enunciado nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho.
O argumento utilizado para a propositura da ADC, consiste no fato de que a aplicação da citada Súmula pelo TST, aparentemente implicava na negativa de vigência ao comando normativo expresso no artigo 71, § 1º da Lei nº 8.666/93, haja vista que permite a responsabilização subsidiária da Administração Direta e Indireta em relação aos débitos trabalhistas e previdenciários, quando atuar como contratante de qualquer serviço de terceiro especializado, condicionada a participação na relação processual e inserção no título executivo judicial.
Após todo o debate do julgamento da ação, em sessão realizada no dia 24.11.2010, declarou-se a constitucionalidade do dispositivo da lei de licitações, sem prejuízo do posicionamento adotado na Justiça do Trabalho, de imputação de responsabilidade subsidiária ao Poder Público pelos encargos afetos à empresa contratada vencedora do certame, haja vista que possui o dever de zelar pela exibição de documento comprobatório das condições de habilitação (jurídica, técnica, econômico-financeira e fiscal), na fase licitatória, bem como fiscalizar o cumprimento e a execução do contrato em sua integralidade.
Assim, verifica-se que a conduta omissiva ou irregular na fiscalização do contrato por parte do Ente Público é que ensejará a possibilidade de responsabilização, sem que isso importe em violação à dicção do § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93. De relevo fazer constar que tais polêmicas culminaram com a alteração da Súmula 331 do TST.
Nesse cenário, acredita-se que o Ministério Público do Trabalho vem adotando a cautela de expedir Notificação Recomendatória aos Municípios, para divulgar o entendimento da Suprema Corte e da Justiça do Trabalho e sinalizar quanto à necessidade de adoção de medidas preventivas por parte dos agentes públicos, especialmente no caso de terceirização de serviços, tanto na fase licitatória, com a exigência de apresentação de certidões negativas de débitos trabalhistas, previdenciários e fiscais, como também após a contratação, ou seja, durante a execução do ajuste.
Uma solução para permitir a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias durante o cumprimento do objeto do contrato seria inserir cláusulas no próprio termo, obrigando a contratada a apresentar mensalmente os documentos de quitação dos salários, depósitos fundiários e das contribuições previdenciárias, sob pena de retenção do pagamento mensal até que sejam apresentados os devidos comprovantes, efetivada a sua regularização. E, ainda, prever expressamente a hipótese de rescisão do contrato, quando deixar de cumprir tais obrigações.
Nesse cenário, na hipótese de inexecução contratual, assiste ao Poder Público a obrigação de rescindir imediatamente o pacto com a empresa terceirizada, na hipótese dos encargos deixarem de ser adimplidos (Lei nº 8666/93: art. 78, I), bloqueando os valores que seriam repassados à empresa e destinando-os diretamente aos trabalhadores.
Em razão de todo o exposto, denota-se a necessidade de a Administração Pública adotar procedimentos prévios e posteriores à contratação terceirizada de serviços, com o objetivo de evitar responsabilização subsidiária pelos encargos trabalhistas e previdenciários da contratada.
* Lucianne Pedroso é consultora jurídica do Departamento de Previdência da Conam – Consultoria em Administração Municipal - [email protected]
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